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T a b l e  o f  C o n t e n t s

一、背景介紹：2014年5月

《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》正式提出政府和社會(huì)資本合作機(jī)制。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2016年8月，國務(wù)院、 財(cái)政部、發(fā)改委、環(huán)保部、住建部等國家 級部委共計(jì)發(fā)布PPP各項(xiàng)政策法規(guī)、辦法、 條例等不少于60項(xiàng)。

截至2016年6月末，國家財(cái)政部、發(fā)改委推介PPP項(xiàng)目超過11000個(gè)：

國家發(fā)改委項(xiàng)目庫入庫項(xiàng)目214個(gè)，總投資 4.46萬億元；

財(cái)政部PPP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目9285個(gè)，總投資 約在10.6萬億元。從2013年到2016年PPP的政策推廣層面，官方發(fā)布的PPP項(xiàng)目已經(jīng)超過15萬億，這一數(shù)字還在 15萬億 不斷的刷新中；對于傳統(tǒng)項(xiàng)目“僧多粥少”的局面， PPP項(xiàng)目的出現(xiàn)，無疑帶來新的發(fā)展 契機(jī)。

二、PPP操作流程簡介

1. 什么是PPP

PPP（public-Private-partnership）,即政府和社會(huì)資本合作模式，是在基礎(chǔ)設(shè)施

及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。

通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)

設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通 過“使用者付費(fèi)”及必要的 “政府付費(fèi)”獲得合理投資 回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè) 施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān) 管，以保證公共利益最大化。

——（財(cái)金[2014]76號(hào)）

2.適用領(lǐng)域（1）城市基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域（2）資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)

如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工

程、地下綜合管廊、軌道交通、 醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施等，優(yōu)先選擇收費(fèi)定價(jià)機(jī)制透明、有穩(wěn) 定現(xiàn)金流的項(xiàng)目。

如電力、鋼鐵等重點(diǎn)行業(yè) 以及開發(fā)區(qū)（工業(yè)園區(qū)）污染治理等領(lǐng)域，農(nóng)田水 利設(shè)施的建設(shè)或運(yùn)營管理 領(lǐng)域等。

3.具體模式

（1）PPP項(xiàng)目運(yùn)作方式委托運(yùn)營（O&M）管理合同（MC）租賃-運(yùn)營-移交（LOT）建設(shè)-運(yùn)營-移交（BOT）建設(shè)-擁有-運(yùn)營（BOO）移交-運(yùn)營-移交（TOT）改建-運(yùn)營-移交（ROT）區(qū)域特許經(jīng)營（Concession）及其合理組合一般依據(jù)政府收費(fèi)政策、項(xiàng)目投資收益水平、風(fēng)險(xiǎn)分配基本框架、融

資需求、改擴(kuò)建需求和是否移交等。

（2）合作模式

4.回報(bào)機(jī)制（1）政府付費(fèi)（2）使用者付費(fèi)價(jià)格補(bǔ)貼無償劃撥土地（3）可行性缺口補(bǔ)助 提供優(yōu)惠貸款貸款貼息授予商業(yè)開發(fā)權(quán)益 以獎(jiǎng)代補(bǔ)政策

5.項(xiàng)目操作流程圖

財(cái)政部文件與發(fā)改委文件存在差異：（1）PPP項(xiàng)目的操作流程《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣?huì)資 本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》發(fā)改投資[2016]2231號(hào)

《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》

財(cái)政部（2016）92號(hào)文

（2）PPP項(xiàng)目的法律適用PPP項(xiàng)目是適用《政府采購法》還是《招投標(biāo)法》？由于PPP項(xiàng)目中多數(shù)項(xiàng)目將涉及的項(xiàng)目的建設(shè)內(nèi)容，關(guān)鍵問題在于將PPP合作事項(xiàng)界定為工程還是服務(wù)。

（2）PPP項(xiàng)目的法律適用《政府采購法》針對以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為；主要針對的是政府采購貨物和服務(wù)的行為。  方式包括：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)。
《招投標(biāo)法》《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金[2016]90號(hào)）《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱?/span>和社會(huì)資本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資[2016]2231號(hào)

?  針對工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購；

?  方式包括：公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。

?  財(cái)政部2016年10月11日 ?  第九條

?  發(fā)改委2016年10月24日 ?  第十三條

PPP在具體項(xiàng)目中的應(yīng)用

（一）重慶市曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP項(xiàng)目（二）固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項(xiàng)目

（一）重慶市曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP項(xiàng)目（1）項(xiàng)目介紹曾家?guī)r嘉陵江大橋位于重慶市主城區(qū),線路全長5.51公里，為城市主干道，設(shè)計(jì)車速40公里/小時(shí)，是連接江北區(qū)和渝中區(qū)的重要跨江大橋，同時(shí)也是軌道交通10號(hào)線的過江通道。

項(xiàng)目總投資32.78億元，其中： 工程建設(shè)費(fèi)用31.1億元，征地 拆遷費(fèi)用1.68億元。項(xiàng)目建成 后，將進(jìn)一步完善城市路網(wǎng)結(jié) 構(gòu)，有效緩解嘉陵江過江交通 擁堵問題，同時(shí)極大提升軌道交通10號(hào)線的服務(wù)能力。該項(xiàng) 目被列入財(cái)政部第二批PPP示范 項(xiàng)目。

（2）合作模式——政府購買服務(wù)項(xiàng)目總投資政府出資社會(huì)資本出資占項(xiàng)目資本金的90%

由項(xiàng)目公司通

過特許經(jīng)營權(quán)

質(zhì)押等方式融資解決。

（3）回報(bào)機(jī)制2018年曾家?guī)r嘉陵江大橋建成后，社會(huì)投資人擁有20年隱性收費(fèi)權(quán)、政府不承擔(dān)回購等責(zé)任，運(yùn)營期結(jié)束后項(xiàng)目無償移交給政府。——《曾家?guī)r嘉陵江大橋PPP實(shí)施方案》

道路使用者在經(jīng)過道路或路口時(shí)不 直接付費(fèi)，而由政府按其交通流量大小定期向提供道路的投資公司支 付使用費(fèi)。

影子收費(fèi)

（二）固安工業(yè)園區(qū)新型城鎮(zhèn)化項(xiàng)目

（1）項(xiàng)目介紹

固安工業(yè)園區(qū)地處河北省廊坊市固安縣，與北京大興區(qū)隔永定河相望，距 天安門正南 50 公里，園區(qū)總面積 34.68 平方公里，是經(jīng)國家公告（2006 年） 的省級工業(yè)園區(qū)。

該工業(yè)園區(qū)中包括土地整理，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（包括道路、供水、供電、供暖、排水設(shè)施等）基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，公共設(shè)施建設(shè)及運(yùn)營服務(wù)（包括公園、綠地、 廣場、規(guī)劃展館、教育、醫(yī)療、文體等）公益設(shè)施建設(shè)，以及相關(guān)市政設(shè)施運(yùn)營 維護(hù)，以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)（包括招商引資、企業(yè)服務(wù)）。

2002年固安縣政府決定采用市場機(jī)制引入戰(zhàn)略合作者，投資、開發(fā)、建設(shè)、 運(yùn)營固安工業(yè)園區(qū)。同年 6 月，通過公開競標(biāo)，固安縣人民政府與華夏幸?；?業(yè)股份有限公司（簡稱“華夏幸福公司”） 簽訂協(xié)議，正式確立了政府和社會(huì) 資本（PPP）合作模式。

（2）合作模式

（3）回報(bào)機(jī)制建設(shè)和土地開發(fā)投資收益：按照投資成本加成方式給予 110%補(bǔ)償； 對于提供的外包服務(wù)，按約定比例支付相應(yīng)費(fèi)用。費(fèi)用作為企業(yè)回報(bào)，上限不高于園區(qū)財(cái)政收入增量的企業(yè)分享部分。若財(cái)政收入不增加，則企業(yè)無利潤回報(bào)，不形成政府債務(wù)。

四、PPP法律風(fēng)險(xiǎn)分析及對策

（一）風(fēng)險(xiǎn)分析01政策性法律風(fēng)險(xiǎn)02政府及社會(huì)投資人的履約風(fēng)險(xiǎn)03項(xiàng)目合同的簽訂及合同管理的風(fēng)險(xiǎn)

1.政策變動(dòng)的法律風(fēng)險(xiǎn)尚未立法規(guī)范，目前僅限于政策法規(guī)、辦法、條例等，其中不乏部分存在一定程度的沖突PPP項(xiàng)目供地的合法性問題

2.政府及社會(huì)投資人的履約風(fēng)險(xiǎn) 政府履約的風(fēng)險(xiǎn)政府承諾函是否有效？貴州地方政府要求清理《承諾函》事件最高法院對遼寧省政府向原新華銀行香港分行出具一份《承諾函》的意見社會(huì)投資人的履約風(fēng)險(xiǎn)資金不能滿足項(xiàng)目投資需要

《承諾函》是否構(gòu)成保證擔(dān)保應(yīng)當(dāng) 依 據(jù)其 名 稱 和 內(nèi) 容 確 定 。 從 本 案 《承諾函》的名稱與內(nèi)容看，遼寧 省政府僅承

諾“協(xié)助解決”，沒有 對中遼公司的債務(wù)作出代為清償責(zé)任的意思表示，《承諾函》不符合 《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條

 有關(guān)“保證”的規(guī)定，不能構(gòu)成法 律意義上的保證。故遼寧省政府有 關(guān)《承諾函》不構(gòu)成保證擔(dān)保的主 張符合雙方當(dāng)事人的

真實(shí)意思表示，中銀公司依據(jù)《承諾函》要求遼寧 省政府承擔(dān)保證責(zé)任于法無據(jù)，本 院不予支持。

3.項(xiàng)目合同的簽訂及項(xiàng)目管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)

項(xiàng)目周期長，項(xiàng)目PPP合同的約定難 與項(xiàng)目具體操作相結(jié)合

項(xiàng)目步驟多，需各個(gè)環(huán)節(jié)按照合同要求進(jìn)行履約并做好證據(jù)固定

4.應(yīng)對策略

在參照既有PPP政策 的同時(shí)，實(shí)施方案 不得與既有法律法 規(guī)相沖突，不得與 既有《土地管理 法》、《政府采購 法》、《招投標(biāo)法》 等相沖突。

政府付費(fèi)項(xiàng)目的政府支付義務(wù)應(yīng)納入中期財(cái)政規(guī)劃，并 將每一年度的支付 義務(wù)納入財(cái)政預(yù)算 范疇。

在參與項(xiàng)目投標(biāo)時(shí)一并考慮設(shè)定基金、信托等財(cái)務(wù)投資人角色，提前設(shè)置融 資方案。

通過律師全程參與 項(xiàng)目，跟蹤項(xiàng)目履 約各階段，并適時(shí)就政策更新涉及的 問題與政府達(dá)成合作備忘錄。